根据刑法第二十条的规定,只有对正在进行的不法侵害行为才能实施正当防卫。所谓“正在进行的不法侵害”,实际上包括二层意思:一是客观实际存在着真实的侵害,而不是行为人主观想象或者推测的侵害;二是已经着手实施或直接面临的侵害,而不是尚未开始或已经结束了的侵害。如果不法侵害并不真实存在,只是行为人主观上想象或推测认为发生了某种不法侵害,进而对误认的“侵害人”实行了“防卫”行为,这种情形,刑法理论上称之为“假想防卫”。假想防卫不是正当防卫,且多发生在以下二种场合:一是发生在根本不存在不法侵害的场合,如夜间误认为来访的客人为强盗而实行的“防卫”;二是在对不法侵害实行正当防卫的过程中,对在场的与不法侵害无关的人实行“防卫”,如某人正反击他人对其的不法侵害时,对突然介入的与不法侵害无关的人,疑为帮凶而实行的“防卫”。由此,假想防卫有四个基本特征:一是行为人主观上存在着正当防卫意图,以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫;二是防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在;三是防卫行为人的“防卫”行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利,具有社会危害性;四是行为人的防卫错误,产生了危害社会的结果。
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